Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LAG Az.: 2 Sa 992/18) hatte im letzten Jahr einen Fall auf dem Tisch, weil einem Arbeitnehmer gekündigt wurde, nachdem er beim Konsum weißen Pulvers beobachtet worden war. Das LAG verwies im Rahmen dessen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Demnach kann Drogenkonsum jeder Art und zwar unabhängig davon, ob dieser am Arbeitsplatz oder privat erfolgt, grundsätzlich eine Kündigung rechtfertigen. Allerdings muss der Arbeitgeber den Drogenkonsum entweder lückenlos beweisen können oder alle Voraussetzungen einer Verdachtskündigung einhalten, wie zum Beispiel die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers. Hier reichte dem Gericht eine Zeugenaussage, der Mitarbeiter habe weißes Pulver zu sich genommen, als Vollbeweis für einen Drogenkonsum nicht aus. Auf eine Verdachtskündigung hatte der Arbeitgeber nicht abgestellt und die Voraussetzungen lagen nicht vor. Der Konsument des undefinierten Pulvers konnte damit die Unwirksamkeit der Kündigung in seinem konkreten Fall erreichen.

Warum ging es exakt?

Gegen seine Kündigung geklagt hatte ein Maler, gegen den schon vorher der Verdacht um Raum stand, er könnte mit illegalen Rauschmitteln dealen. Ein Kollege sah, wie der Maler während einer Pause eine weiße, pulvrige Substanz zu sich nahm und informierte den Vorgesetzten darüber. Dieser kombinierte kurz kündigte dem verdächtigten Maler fristlos. Zunächst per E-Mail, am Folgetag schriftlich. Dies in der festen Überzeugung, dass es sich beim beobachteten Hergang um den Konsum eines illegalen Betäubungsmittels gehandelt haben müsse. Der Maler bestritt die Vorwürfe und reichte umgehend Kündigungsschutzklage ein.

Warum war die Kündigung zum Scheitern verurteilt?

Zunächst wurde die erste Kündigung per E-Mail aus formalen Gründen abgewiesen, da der Arbeitsvertrag eine solche sogenannte Textform nicht vorsieht. Behandelt wurde die schriftliche Kündigung in Papierform. Der Arbeitgeber konnte weder nachweisen, um was für eine Substanz es sich gehandelt hatte, noch gab er dem Maler die Möglichkeit eines Gesprächs, also einer sogenannten Anhörung. Der zunächst Gekündigte hatte also keine Möglichkeit, den Hergang zu erklären. Bei diesem weißen Pulver hätte es sich auch um ein Nahrungsergänzungsmittel oder ein Medikament handeln können. Die Beweislast liegt eindeutig beim Arbeitgeber, der Arbeitnehmer hat hier besondere Schutzrechte, wie auch das Gericht mit Hinweis auf die höhere Instanz mitteilte. Die bloße Zeugenaussage eines Kollegen ist in solchen Fällen nicht ausreichend. Ganz selten kann eine Verdachtskündigung wirksam werden, wenn andere Merkmale wie auffälliges Verhalten des Arbeitgebers oder vorangegangener Drogenkonsum vorliegen. Darauf verlassen sollte man sich als Arbeitgeber aber nicht. Somit ist eine Anhörung vor einer Kündigung immer zu empfehlen, will man nicht vor den Arbeitsgerichten unterliegen, was dann neben dem Ärger auch hohe Kosten verursacht.

Die gewerkschaftsnahe Hans-Böckler-Stiftung hat Ende des letzten Jahres eine große repräsentative Umfrage unter Betriebsräten durchgeführt. Erfreulich dabei ist, dass ca. 60 % der Arbeitnehmervertreter das Verhältnis zur Unternehmensleitung als ausgeglichen und fair beurteilt. Um großen und ganzen ist also nicht der sprichwörtliche Wurm drin.

Allerdings berichteten die übrigen 40 % der Befragten von gelegentlichen Blockaden, ganze 10 % sogar von regelrechten Schikanen. Hier wird das Verhältnis zur Repräsentanz der Unternehmerseite als nur ausreichend, in 5 % aller Fälle sogar als mangelhaft bewertet. Daher kann man leider nicht von Einzelfällen sprechen. Insbesondere bei nicht tariflich gebundenen Unternehmen ist manchmal Sand im Getriebe, was das Miteinander betrifft.

Dabei würden auch Unternehmer von einer offenen Zusammenarbeit profitieren. Geht um Themen wie Weiterbildung, familienfreundliche Arbeitszeitmodelle oder auch um geldwerte Vorteile verschiedener Art, steigt in der Regel sowohl die Motivation der Mitarbeiter, als auch deren Bereitschaft zur Betriebstreue, was in Zeiten des Fachkräftemangels ein mittlerweile wesentlicher Aspekt ist. Ein Zusammenwirken mit den Arbeitnehmervertretern kann hier zur wesentlichen Steigerung des Betriebsklimas unabhängig von der Unternehmensgröße beitragen. Auch können sich die Chefs des Engagements der Betriebsräte bedienen um auch mal heikle Themen durchzubringen. Wenn sich der Betriebsrat in seiner Aufgabe insgesamt wertgeschätzt fühlt, kann der Chef in diesen Mitarbeitern Verbündete auch in schlechteren Zeiten finden. Dabei kann es um Kurzarbeit, oder auch um einen Sozialplan oder eine Werksverlagerung gehen. Wenn das Verhältnis zum Betriebsrat gestört ist, wird man als Unternehmensleiter eher keine Unterstützung dabei erwarten können. Darunter leiden dann nicht nur Betriebsklima und Produktivität.

Die Umfrage hat auch aufgezeigt, mit welchen Themen sich Betriebsräte meist beschäftigen. Mehr als 80 der Arbeitnehmervertreter nannten hierbei Herausforderungen bei Arbeitsschutz und Gesundheit. Dazu zählt auch längst die Arbeitsplatzergonomie und Sportangebote, Rückenschule etc. Auch nehmen auf Grund der Arbeitsverdichtung in vielen Fällen die psychischen Erkrankungen zu. Hier ist es nützlich, wenn sich Arbeitnehmer rechtzeitig an ihre Vertreter wenden, damit diese aktiv werden können, bevor ein Burn-Out oder eine Depression ausbricht.

Wie die Bezeichnung schon aussagt, dienen die ersten Monate im neuen Job – meist wird ein halbes Jahr vereinbart – zum gegenseitigen intensiven Kennenlernen des Arbeitgebers sowie des Arbeitnehmers gleichermaßen. Diese Zeitspanne können weder mehrere Bewerbungsgespräche noch Analysetools oder Assessment Center ersetzen.

Umso leichter ist es in dieser ersten Phase der Zusammenarbeit, diese unkompliziert und kurzfristig zu beenden. Gesetzlich sind zwei Wochen ab Kenntnisnahme der Kündigung vorgesehen, die nicht unterschritten werden dürfen. Eine Fristverlängerung muss gleichermaßen für beide Seiten gelten. Ausnahmen, welche zur fristlosen Kündigung berechtigen, gelten selbstverständlich auch hier. Sollte es aber einfach nicht miteinander passen, kann sich jede Seite auf den § 622 des BGB berufen und das Beschäftigungsverhältnis auf diese Weise zu beenden.

Vollkommen schutzlos vor einer Arbeitgeberkündigung sind aber auch die noch probenden Mitarbeiter nicht. Zumindest in der Theorie. Bei der Beurteilung, ob der neue Mitarbeiter passt, dürfen nämlich nur berufliche und keine privaten Zusammenhänge herangezogen werden. Sollte sich also der Arbeitgeber also beispielsweise an der sexuellen Orientierung des neuen Kollegen stören, darf dies im Hinblick auf das Antidiskriminierungsgesetz AGG kein Kündigungsgrund sein. Auch darf nicht wahllos während der Probezeit gekündigt werden, falls mehrere neue Mitarbeiter auf ein Profil eingestellt wurden. In der Praxis wird es aber regelmäßig so sein, dass der Arbeitgeber auf Angabe von Gründen bei einer solchen Kündigung verzichtet, was erlaubt ist. Die besonderen Schutzklauseln des Gesetzgebers treten zu Gunsten der Arbeitnehmer eben erst nach dem Ende Probezeit ein und steigern sich sukzessive mit der Beschäftigungsdauer.

Vielfach fällt neben dem Begriff der Probezeit auch jeder der Wartezeit. Was ist das?

Die Probezeit dürfen die beiden Vertragsparteien im gegenseitigen Einvernehmen im Arbeitsvertrag sogar ausschließen. Wenn der Arbeitnehmer z.B. bei diesem Arbeitgeber schon einmal beschäftigt war und nach einer Unterbrechung zurückkehrt, wird so etwas gerne gemacht. Gesetzlich untersagt ist es aber, die sogenannte Wartezeit auszuschließen. Auch die Wartezeit beträgt sechs Monate und ist vorgeschrieben. Auch hier gelten die bereits für die Probezeit genannten Bestimmungen. Somit ist es nicht möglich, einen Arbeitsvertrag direkt als Festanstellung mit dem regulären Kündigungsschutz abzuschließen.

Ausnahmen gibt es nur für Arbeitnehmer mit besonderem Schutzbedürfnis. Eigene Regelungen gibt es für verschiedene Gruppen, zum Beispiel Schwerbehinderte oder Schwangere. Während bei eingestellten Frauen, bei denen die Schwangerschaft während der Probezeit festgestellt wird, eine Kündigung nach den hier genannten Kriterien nicht zulässig ist, können sich Schwerbehinderte darauf nicht berufen, hier gelten die genannten 6 Monate Wartezeit auf jeden Fall, bevor der besondere Kündigungsschutz greift.